¡Hágalo usted mismo! Poniéndole nota a ese juez o fiscal que te quita el sueño
Jorge Alexander Portocarrero Quispe
Un argumento que siempre he enfrentado en distintos foros en los que me ha tocado discutir el tema del razonamiento jurídico y la argumentación jurídica ha sido: “todo muy bonito, todo muy coherente, pero eso puede funcionar en la teoría, en la práctica, en el día a día, todo lo que usted presenta es o impracticable o irrelevante”. Cuestiones como la relación entre premisas mayores, menores y conclusión (que no es otra cosa que encajar un hecho con lo dicho en alguna norma y determinar si la misma es aplicable o no); cuestiones como el análisis de pruebas en el caso concreto, el tener en cuenta lo decidido anteriormente en casos similares al que se está resolviendo; la estructura del examen de proporcionalidad y ponderación en casos de restricciones a derechos fundamentales (que no es otra cosa sino justificar si la restricción a un derecho fundamental en un caso concreto es conforme a la constitución); y un largo etc., devienen en temas que “quitan tiempo”, “reducen producción”, o “al final no sirven para nada pues el operador de justicia es aquel hombre bueno que siente la justicia y actúa conforme a ella” (no es broma esto último, lo he escuchado múltiples veces).
En la coyuntura actual en Perú por casos en que ciertos operadores jurídicos estarían negociando el sentido de sus resoluciones, no puedo sino pensar que temas de lógica, razonamiento jurídico e incluso filosofía del derecho son temas que tienen mucho que aportar para poder dar una respuesta objetiva a preguntas como: “¿esta resolución de tal juez o fiscal es buena o mala?”, ¿el Consejo Nacional de la Magistratura ha valorado correctamente la resolución que yo como postulante a juez o fiscal he presentado para su consideración?, ¿cómo es que el Consejo Nacional de la Magistratura evalúa la calidad de mis muestras de decisiones durante mi proceso de ratificación como juez o fiscal?, ¿es posible evidenciar que una decisión judicial o fiscal evidencie visos de corrupción?
En el derecho no hay respuestas únicas e incontrovertibles a las problemáticas que se presentan a consideración de los operadores jurídicos. Con esto quiero decir que es posible que distintas personas lleguen a respuestas diferente cuando analizan un caso en concreto. Lo que si hay en el derecho son respuestas más posibles que otras y respuestas manifiestamente absurdas. ¿Cómo entonces determinar si una decisión es una respuesta más posible o fundada que otra? ¿Cómo determinar si una decisión es manifiestamente absurda o infundada? Ahí entran esos temas que mencionaba al inicio de estos párrafos: la lógica, el razonamiento jurídico, la argumentación jurídica y la filosofía del derecho. Si vamos a iniciar una cruzada contra la corrupción, estos temas tienen que estar a la orden del día, con prioridad incluso ante propuestas tecnocráticas o políticas.
Hace no muchos años, en el año 2014 para ser precisos, el ahora deslucido Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) emitió el Precedente Administrativo de Observancia Obligatoria Nº 120-2014-PCNM que contenía las reglas o criterios en base a los cuales calificaría las resoluciones judiciales, dictámenes y disposiciones fiscales, así como actas y otros documentos producidos por los magistrados en el ejercicio de sus funciones en los procesos de evaluación integral y ratificación de jueces y fiscales. Es decir, el CNM hacía de conocimiento público a los jueces y fiscales cómo es que iba a evaluar las resoluciones a ser tomadas en consideración en los procesos de ratificación, es decir, el CNM les decía a los jueces y fiscales: “tus resoluciones tienen que tener como mínimo esto que te digo en este precedente que estoy haciendo público, dependiendo de eso te voy a poner una nota, y esa nota será tomada en cuenta conjuntamente con los otros criterios del reglamento para ver si te quedas como juez o fiscal o te vas a tu casa”. Ese famoso precedente de administrativo de observancia obligatoria, con las virtudes y defectos que pudiese tener, representaba un hito en la historia del CNM y de la administración publica. Hasta ese momento, únicamente el Tribunal Constitucional en la decisión sobre el sonado “caso Llamoja” había emitido algunos lineamientos generales sobre la “correcta o debida motivación de las resoluciones jurídicas”. Esos criterios desarrollados por el CNM de aquel entonces y el Tribunal Constitucional no hacían más que plasmar criterios de lógica, razonamiento jurídico, argumentación jurídica y filosofía del derecho. Por primera vez, esos temas que muchos consideraban superfluos, inaplicables o cuestión de teóricos con mucho tiempo libre, se convertían en una “espada de Damocles” sobre sus regias testas.
Ha pasado mucho tiempo desde el precedente sobre calidad de decisiones del CNM y la citada sentencia del Tribunal Constitucional, pareciera que lo ganado en las gestas sobre la debida motivación y la calidad de decisiones ha sido perdido o cuando menos dejado de lado para privilegiar criterios subjetivos en las entrevistas personales. En este punto quiero invitar a los actores sociales y a la sociedad en general a echar una mirada a cómo es que el propio CNM califica, o debería estar calificando, las resoluciones de los magistrados del Poder Judicial y el Ministerio Público. Con ello se ganaría poder crítico y se incrementaría la presión en los operadores jurídicos para que lo piensen dos veces antes de decidir de manera arbitraria un caso (admitámoslo, el magistrado corrupto lo pensará dos veces pero igual lo hará). De otro lado, los propios operadores jurídicos se benefician al poder predecir, cuando menos con un alto grado de certeza, si sus resoluciones serán calificadas por el CNM de manera adecuada obteniendo las notas que los argumentos plasmados en ellas justifican.
Es por ello, que es tiempo de un “hágalo usted mismo”, “conozca los secretos mejor guardados del CNM (bueno ni tan guardados, la resolución es de conocimiento publico desde el 28 de mayo del 2014) y empodérese en la lucha contra la corrupción”.
Aquí presento los criterios de calificación del Precedente Administrativo de Observancia Obligatoria Nº 120-2014-PCNM, explicados, “real”, “no fake”, “no lo creeras cuando lo veas”.
A.Poniendo nota ese juez o fiscal que te quita el sueño
Pues bien, empecemos, digamos que tenemos un juez o fiscal X cuyas resoluciones queremos analizar y queramos ponerle nota, así como hacían con nosotros en el colegio nuestros devotos profesores. Pues primero tenemos que saber cual es el puntaje máximo y el mínimo que el CNM otorga por resolución. Según el Precedente Administrativo de Observancia Obligatoria N° 089-2014-PCNM (precedente previo al de calidad de decisiones), por cada resolución que se presente al CNM, el puntaje máximo será de 2 puntos, siendo, implícitamente, el puntaje mínimo cero. Sabiendo esto, y teniendo en cuenta que en la resolución N° 120-2014-PCNM se establecen cuatro aspectos generales a ser calificados en cada resolución, dividimos 2 puntos entre cuatro, obteniendo que por cada uno de los cuatro aspectos que el CNM califica en cada resolución se otorgan cuando más 0,50 puntos.
Ahora vayamos a lo que nos interesa, ¿cómo calificar una resolución? Los cuatro aspectos a valorar son: (1) comprensión del problema jurídico y calidad de la exposición; (2) coherencia lógica y solidez de la argumentación; (3) congruencia procesal; (4) manejo de jurisprudencia pertinente al caso. Por cada uno de estos el puntaje mayor a obtener es de 0,50 dándonos como gran total: 2 puntos por resolución. En los procesos de evacuación integral y ratificación de jueces y fiscales cada evaluado es calificado en función a 16 muestras de calidad, es decir, en función a 16 documentos que pueden ser, dependiendo de si se trata de un juez o fiscal, sentencias, dictámenes, disposiciones o actas.De esta manera, partiendo de los factores referentes al número de muestras (16 en total) y al puntaje máximo a ser adscrito a cada una de ellas (2 puntos por muestra con un máximo de 30 puntos en total), el Consejo determinó en el Precedente Administrativo de Observancia Obligatoria N° 089-2014-PCNM el siguiente cuadro:
CALIFICACIÓN
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PUNTAJE
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Sobresaliente calidad de la decisión
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27 a 30
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Adecuada calidad de la decisión
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20 a 26.99
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Deficiente calidad de la decisión
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0 a 19.99
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¿Hasta aquí todo claro? ¿necesita agua el sediento alumno? No lo creo, pues sigamos que ahora viene lo bueno:
1) Comprensión del problema jurídico y claridad en la exposición
Este aspecto de la evaluación busca valorar los aspectos básicos que ha de tener todo documento que desarrolle una problemática jurídica. Por un lado, busca determinar si el magistrado ha comprendido en qué consiste la controversia que se le presenta, y por otro lado, busca determinar si en la exposición de sus argumentos ha empleado coherente y correctamente las reglas de la sintaxisy la redacción. A continuación abordaremos en detalle estos dos aspectos.
1.1) La comprensión del problema jurídico
El mismo está referido al grado de internalización que haya alcanzado el operador jurídico respecto de la problemática concreta a la que se ve enfrentado. En efecto, se busca identificar si la problemática del caso concreto ha sido debidamente entendida e individualizada por el operador jurídico en su totalidad. Si el evaluado no comprende adecuadamente en qué consiste la problemática que da origen a la controversia jurídica, no podrá estructurar un razonamiento adecuado en función a las normas y al material probatorio que dispone, lo cual generará a su vez problemas a nivel de la coherencia de su argumentación.
Así, por ejemplo, si tenemos que un caso concreto se evidencia que la problemática giraba en torno al incumplimiento de una obligación de dar, pero el magistrado ha comprendido que se trataba de un delito de apropiación ilícita, no podremos afirmar que el magistrado ha comprendido el problema jurídico y que la fundamentación que despliegue a partir de esto, por más técnica y compleja que sea, represente una fundamentación correcta y coherente.
1.2) La claridad de la exposición
Lo que se busca determinar con este indicador es la corrección formal en el uso del lenguaje, tanto a nivel de la redacción como a nivel de la ortografía. En este extremo se abordan aspectos relacionados con la sintaxis, al uso correcto de conectores lógicos, a la correcta diagramación y separación de los argumentos, así como el respeto de las reglas básicas de ortografía. Asimismo, se valora el diseño del documento evitando el empleo de técnicas y lenguaje que dificulten innecesariamente la lectura y análisis de los argumentos (p.e. la técnica del párrafo único o el empleo de arcaísmos).
Una exposición plagada de párrafos farragosos, errores ortográficos, enunciados y proposiciones deficientemente conectadas, implica no solo un demérito para el magistrado evaluado, sino que ante todo supone la afectación al derecho que tienen los destinatarios de dichas decisiones a una debida motivación. En efecto, este derecho fundamental implica no solamente exponer las razones en función a las cuales se llegó a una conclusión en un determinado caso concreto, sino que además la exposición de dichos argumentos debe ser inteligible para el destinatario.
2) Coherencia lógica y solidez de la argumentación
La referencia que hacen los aspectos de evaluación a elementos provenientes de la teoría de la argumentación jurídica, se hace patente en este parámetro de evaluación. En efecto, la coherencia lógica y la solidez de la argumentación equivalen a las categorías metodológicas de la justificación interna y la justificación externa respectivamente.
Mientras que la coherencia lógica se refiere a la observancia de las reglas de la lógica y de la deducción por parte del operador jurídico a fin de estructurar su razonamiento. La solidez de la argumentación se refiere a la fundamentación de la corrección de las premisas que se emplean en el razonamiento.
2.1) Coherencia lógica
La coherencia lógica no solo está referida al respeto de las leyes lógicas clásicas tales como identidad, no contradicción y tercero excluido, sino también a la corrección en el empleo de las estructuras de argumentación empleadas por el magistrado. En argumentación jurídica existen dos estructuras básicas de justificación interna: el silogismo jurídico y la ponderación. Ambas estructuras organizan y relacionan los argumentos del operador jurídico dependiendo del tipo de norma que se esté interpretando. Si se trata de reglas definitivas (p.e. el Art. 106° del Código Penal o el Art. 950° del Código Civil) el operador jurídico recurrirá a la subsunción. Si se trata del conflicto entre principios jurídicos de derecho fundamental (p.e. el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor) se tendrá que recurrir a la ponderación.
En consecuencia, la coherencia lógica se refiere a los principios básicos de la lógica, así como al correcto uso de las estructuras inferencialesy ponderativas. Sin embargo, estas dos estructuras de justificación interna representan meras estructuras argumentativas y requieren ser complementadas necesariamente con una argumentación externa que garantice la corrección, en la mayor medida posible, de los enunciados que se colocan en dichos conceptos.
Ciertamente el Tribunal Constitucional entiende a la coherencia interna del razonamiento en una doble dimensión: por un lado representa la corrección en la obtención de la inferencia a partir de las premisas, de otro lado entiende a la misma como incoherencia narrativa en la forma de un discurso incapaz de transmitir de forma coherente las razones en las que se apoya la decisión. Se puede deducir válidamente a partir de los argumentos del Tribunal, que estas dos dimensiones aluden por un lado a lo que entendemos por justificación interna y que por otro lado alude a la claridad de la exposición. Esto evidencia la conexión intrínseca existente entre la coherencia de la narración y la corrección del proceso deductivo.
2.2) Solidez de la argumentación utilizada para sustentar la tesis que se acepta y refutar la que se rechaza
La solidez de la argumentación que se emplea para justificar las premisas que se incorporan a las estructuras de la justificación interna representa lo que en la teoría del discurso se conoce como exigencia de fundamentación o necesidad de justificación externa. En efecto, uno de los postulados básicos de todo discurso racional consiste en la exigencia de que todo aquel que afirme algo, está obligado a fundamentar lo que afirma. "Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación"[14].
La exigencia de fundamentación o justificación externa plantea por tanto la necesidad de fundamentar las premisas que el operador jurídico incorpore a las estructuras argumentativas pertenecientes a la justificación interna. Los argumentos que pueden ser empleados para justificar las premisas provienen del razonamiento fáctico (valoración probatoria), de la metodología de la interpretación jurídica (cánones de interpretación de la ley, la argumentación dogmática, los precedentes judiciales y las formas especiales de argumentación jurídica)[15], así como argumentos del discurso práctico general (moralidad discursiva).
El Tribunal Constitucional también considera que la coherencia externa de las decisiones radica en la fundamentación de las premisas desde la que parte el operador jurídico en su razonamiento cuando afirma que: "El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica". El nivel o grado de complejidad de la justificación externa es directamente proporcional al grado de dificultad que plantee el caso concreto. En efecto, en los denominados casos difíciles es donde se hace necesario desplegar una justificación externa más compleja. El Tribunal también lo entiende de esta manera cuando afirma que en estos casos "suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones".
3) Congruencia procesal
Este aspecto de la valoración de las resoluciones judiciales se refiere a la correspondencia que debe de existir entre los términos en que fue planteado el proceso por las partes y el sentido en que los mismos son resueltos por el operador jurídico. Asimismo, se refiere a que el operador jurídico está obligado a tomar en cuenta y atender todas las pretensiones de las partes, sin dejar de lado ninguna de ellas. En efecto, "[e]l principio de congruencia procesal implica por un lado que el juez no pueda ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes y por otro lado la obligación de los magistrados es de pronunciarse respecto a todos los puntos controvertidos establecidos en el proceso, a todas las alegaciones efectuadas por las partes en sus actos postulatorios o medios impugnatorios".
A nivel de la teoría general del proceso, se entiende al principio de congruencia procesal como el "principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas ".
De esta manera podemos plantear la tesis de que el principio de congruencia procesal tiene una doble dimensión constitucional, una referida al derecho fundamental al debido proceso, y otra referida al derecho fundamental a la debida motivación de las decisiones judiciales.
4) Manejo de jurisprudencia pertinente al caso
El criterio central en torno al cual gira este aspecto de la evaluación de la calidad de decisiones se refiere a la pertinencia del material jurisprudencial empleado. Este aspecto de evaluación no busca determinar qué tanto conoce el evaluado respecto a jurisprudencia referida al caso, sino, y ante todo, si el magistrado reconoce la pertinencia de la jurisprudencia que emplea. De esta manera, se debe evitar citar jurisprudencia genérica y que no esté relacionada con la controversia del caso concreto.
Se ha observado muchas veces que se recurre a jurisprudencia emitida por tribunales extranjeros referida a aspectos genéricos y que poco o nada tiene que ver con el problema del caso. Otras veces se omite citar jurisprudencia específica aplicable a un caso concreto, como por ejemplo acuerdos plenarios, plenos casatorios o precedentes vinculantes.
Por tanto, este aspecto de calificación no solamente implica el empleo de jurisprudencia pertinente, sino que también implica la justificación de la pertinencia de la jurisprudencia que se busca traer a colación.
Es posible que algunos estén en este punto dudando de la claridad de mis intenciones y que caigo en un academicismo oscurantista, y déjenme decirles que sí. Bueno soy teórico del derecho y no puedo evitar escribir estas cuestiones con cierto estilo académico. Pero para simplificar las cosas y reconciliarme con el agobiado lectora o lector, aquí les presento un catalogo sencillísimo, casi como los del decálogo de Couture.
B.Catálogo de reglas básicas de corrección en materia de calidad de decisiones
A partir de los argumentos expresados por el Consejo Nacional de la Magistratura en el precedente de observancia obligatoria N° 120-2014-PCNM, se puede deducir válidamente el siguiente catálogo de reglas a seguir a fin de lograr una resolución de calidad. Este catálogo busca ser una herramienta de referencia que oriente al operador jurídico al momento de construir sus argumentos y expresarlos en documentos jurídicos.
A. Reglas de corrección para el primer parámetro
1. Respetar las reglas formales de ortografía, sintaxis y puntuación,
2. Exponer y narrar la problemática de forma sintética, estructurada y ordenada.
3. Tener en cuenta criterios estándar de diagramación y estructuración de la resolución, evitando incorporar elementos de estilo que dificulten innecesariamente la lectura y análisis de la misma.
4. Evitar la transcripción de la demanda y/o contestación de la misma en la resolución judicial o la disposición fiscal; así como la narración engorrosa que dificulte la comprensión de la misma.
5. Identificar y formular detallada y lógicamente la incertidumbre o problema jurídico.
B. Reglas de corrección para el segundo parámetro
1. Toda resolución debe respetar los principios lógicos de no contradicción, tercero excluido y razón suficiente
2. Toda resolución debe estructurarse en función a uno de los esquemas de razonamiento: subsunción o ponderación.
3. Toda resolución debe explicitar los argumentos en función a los cuales el magistrado justificó la corrección de las premisas introducidas en sus esquemas de razonamiento.
4. Los argumentos a ser empleados en la justificación de las premisas provienen del análisis probatorio, cánones de interpretación, doctrina, procedentes y estructuras especiales de argumentación.
5. Las estructuras de razonamiento, así como el grado de complejidad de su justificación depende directamente de la complejidad del caso y de la pertinencia de los mismos.
6. Las argumentaciones que no cumplan con estas exigencias o no lo hagan a cabalidad adolecerán de justificación aparente o insuficiente respectivamente. Dichos tipos de motivación no se corresponden con una decisión de calidad.
C. Reglas de calidad del tercer parámetro
1. Resolver la controversia en los mismos términos en que la misma fue planteada por las partes
2. Cumplir con todos los requisitos o presupuestos exigidos por ley para atender las pretensiones.
3. Atender y justificar cada una de las pretensiones que atiende; tanto a las que acoge como a las que rechaza.
D. Reglas de calidad para el parámetro cuarto
1. Solo se emplearán argumentos externos (jurisprudencia y doctrina) en caso sea necesario y pertinente para aclarar algún aspecto de la problemática del caso concreto
2. En ningún caso los argumentos provenientes de fuentes externas reemplazaran al razonamiento del magistrado.
3. Todo uso de argumentos externos debe debidamente justificado.
4. No se deberá prescindir de argumentos metodológicos de interpretación y aplicación de normas cuando la resolución del caso así lo requiera.
Concluyendo
Con esto estamos listos para analizar cualquier resolución y en función a los criterios del propio CNM. Evidentemente el análisis en el CNM es muy especializado, requiere especialistas en cada una de las materias tratadas en las resoluciones, profundos conocimientos de dogmática, derecho procesal, derecho constitucional y argumentación jurídica. Sin embargo, saber cómo es que el CNM evalúa las resoluciones y estructurar el discurso crítico en contra de las decisiones de magistrados cuestionados por actos de corrupción o simplemente por “ineptitud ad honorem” empodera a la ciudadanía dándole herramientas críticas para analizar las decisiones y poder “ver la matrix” de cómo se califica el trabajo de nuestros operadores jurídicos. Esto propicia una participación ciudadana más consciente y a una democracia mas deliberativa. Información es poder, así que empecemos por utilizar estos criterios y desarrollemos un ojo critico antes que simplemente emotivo-situacional.
Parece que los temas que a algunos molestan por ser “farragosos” de plasmar en las resoluciones o “no aterrizan en la realidad” tienen más importancia que lo que se piensa, ello me da una innegable satisfacción. Solo quiero mencionar para concluir que la gran parte de los argumentos presentados aquí, fueron tomados de un artículo que escribí hace ya algunos años para el libro homenaje por los 20 años del Consejo Nacional de la Magistratura. Aquí les dejo la referencia y el link para que lo revisen, pues en ese artículo desarrollo de manera más amplia estas cuestiones y otras más referentes al proceso de selección y nombramiento de jueces y fiscales.
Jorge Alexander Portocarrero Quispe, “La evaluación de la calidad de decisiones por parte del Consejo Nacional de la Magistratura”, en: Libro Jubilar del Consejo Nacional de la Magistratura: Balance y desafíos a 20 años de funcionamiento, Publicación del CNM en cooperación con el Banco Mundial, Lima 2015, pp. 370-388.
Saludos.
